拍案惊“期”

　　50岁的张女士在荐股群被拉入期货群，交易期货3个月产生了190余万元亏损，而这其中有110万都是手续费。接受不了的她一纸诉状将居间人陶某和期货公司告上了法庭。法院一审判决陶某、S期货公司连带赔偿张女士损失1931792.78元的40%，即772717元。陶某和S期货公司不服一审判决，提起上诉。日前，随着法院终审判决的公布，本案更多细节曝光。

　　居间人：一审将风险转嫁，不利于期货市场稳定

　　陶某上诉称：期货交易是高风险、高收益的投资行为，应坚持风险与利益相一致的原则，一审判决将张女士自身交易的风险转嫁给居间人及期货公司，不利于期货市场秩序的稳定。

　　本案中，张女士进行交易系自主决定，张女士作为具有完全民事行为能力的自然人，且具有一定金融股票投资经验的情况下，对任何投资建议特别是保证收益的投资建议应具有一定的判断能力，其自身为追求高收益而进行的交易，相应风险也应由其自身承担。另外，如张女士所述，2019年7月4日下午，“在韩某的喊单下，张女士一笔亏损了60万元左右。张女士当时被吓得手无举措，他给张女士打微信电话说不要急，他一定会带张女士把亏损赚回来。同日晚上，他在群中的喊单格式就作了变动，每次喊单就加上了‘个人建议仅供参考，不构成买卖依据’的字样”。此后，张女士依然继续交易直至2019年9月2日销户。足以表明，在发生亏损的情况下，张女士以赚回亏损的心态自主决定继续交易，如有收益，由其自身享有；如发生亏损，应由其自身承担。综上，陶某在居间过程中不存在任何侵权行为，张女士的损失与陶某的居间行为之间没有任何关系，陶某对张女士的损失不应承担责任。

　　期货公司：手续费95%被居间人拿走，一审明显不公正

　　S期货公司针对陶某的上诉请求辩称：一、S期货公司履行了对居间人陶某的管理义务。二、S期货公司在主观上无过错。张女士和陶某故意欺骗S期货公司，具有过错。S期货公司已经履行了对居间人的管理义务，实际上亦履行了居间人应履行的适当性义务，主观上无过错。三、陶某和S期货公司的行为与张女士的经济损失之间不存在任何因果关系。四、一审法院的判决缺乏法律依据，适用法律错误。五、一审判决若生效将产生不利后果。

　　S期货公司提出上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张女士的全部诉讼请求。

　　事实与理由：一、一审判决认定S期货公司存在过错系认定错误。二、一审判决认定张女士的经济损失和S期货行为之间构成法律上的因果关系系认定错误。三、一审判决适用法律错误。四、一审判决若生效将产生不利后果。(一)对S期货公司明显不公正。一审判决已确《居间合同》约定居间人可获得居间报酬为净手续费的95%，针对张女士主张的2019年6月3日至2019年9月2日期货投资损失中，期货交易损失791740元，手续费支出1 140 052.78元。手续费扣除税费后，居间人酬金为803 018.17元，S期货公司收入仅为55956.19元。一审法院简单化判决S期货公司与陶某对张女士的损失772717元承担连带责任，严重损害了S期货公司的合法权益，对S期货公司不公平。另外，对于张女士交易损失，有多少是其自主决策导致，有多少是跟随“韩某”指导操作导致，一审法院并未查明，因此对张女士因居间人原因导致的“损失”数额到底是多少也没有查明，判决S期货公司和居间人连带赔偿的数额亦没有事实依据。(二)造成各方诉累。(三)加重中介机构责任。

　　二审进一步厘清各方责任，赔偿额维持原判

　　二审法院对一审判决认定的事实予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点为：期货居间人的法律地位及其应承担的法律责任性质；陶某、S期货公司是否应当承担法律责任。

　　一、关于期货居间人的法律地位及其应承担的法律责任性质

　　根据我国期货市场的实际状况，期货居间人在协助期货公司进行广告宣传和业务拓展方面起着一定的作用，从而有利于期货市场的效率提高和结构优化。期货居间人作为期货市场主体有其一定的必要性。

　　期货居间人的法律地位及应承担的法律责任性质，不同于代理人及代理法律关系的性质。一审判决参照适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条等有关代理法律制度的规定认定陶某及S期货公司的法律责任，属于适用法律有误，应予纠正。

　　二、关于S期货公司是否应当承担法律责任

　　自然人期货居间人不隶属于任何机构，其应以自己的名义开展居间业务，并独立承担基于居间等行为产生的一切法律后果。即自然人期货居间人不是期货公司的从业人员，更不是期货公司的委托代理人，而是独立于投资者与期货公司之间的中介经纪人，期货公司不负有对自然人期货居间人的人员管理职责。但是，期货公司与期货居间人(包括机构及自然人)之间并非“绝对隔离”。在目前我国的法律法规及司法解释对期货公司与期货居间人之间的责任关系尚无相关规定的情况下，参照《期货公司居间人管理办法(试行)》第四条：“期货公司承担居间人管理主体责任，应当加强居间人职业道德教育，建立健全居间人管理制度，及时准确登记居间人信息。”第十条：“期货公司应当加强合规管理和风险控制，建立健全能够覆盖居间人管理的利益冲突防范机制，及时、有效地识别、评估、管理和披露期货公司及其工作人员、居间人及其工作人员、投资者等主体之间的利益冲突，切实保护投资者合法权益明确了期货公司的管理责任。”之规定，期货公司应当承担期货居间人管理主体责任。对于具体管理方式，《期货公司居间人管理办法(试行)》第十九条规定：“期货公司应当制定居间人管理制度，包括但不限于居间人管理部门及其职责、居间人行为准则、权利和义务、培训管理、解除合同条件和罚则等内容。”第二十条规定：“期货公司应当履行信息明示义务：(一)在营业场所或者公司网站公示手续费收取最高标准、居间人信息，建立健全居间人信息查询制度，公示的居间人信息应当包括但不限于居间人名称、照片、居间合同有效期等；(二)期货公司应当在与投资者签订期货经纪合同时，向投资者揭示居间人的身份、权利义务、禁止行为，明示手续费收取标准，并要求投资者对《期货居间投资者风险告知书》的内容进行填写确认。”第二十二条规定：“期货公司应当指定人员以电话录音、视频录像等适当方式对居间人名下客户进行回访并完整记录，回访过程不得出现诱导性陈述。负责客户回访的人员不得为居间人。”第二十三条规定：“期货公司承担对居间人的培训管理主体责任。除协会提供的网络统一培训课程外，期货公司应当通过各种培训渠道和方式，切实提高居间人执业素质和执业水平。”第二十四条规定：“期货公司应当承担居间人名下客户投诉处理的首要责任，建立健全投诉处理机制，公开投诉处理流程，建立投诉记录台账，妥善处理客户投诉及与客户的纠纷。”第二十五条规定：“期货公司在合作过程中发现居间人存在违反法律法规、部门规章、自律规则、公司内部管理制度等行为时，应当及时进行调查处理，按照有关规定和居间合同的约定采取相关措施并追究其责任，同时进行信息登记。涉嫌犯罪的，应当及时向有权机关举报。”第二十六条规定：“期货公司应当建立健全居间人档案管理制度，实现居间人管理过程留痕。居间人档案应当记载居间人基本信息、合同文件、培训情况、开展居间活动情况、客户投诉及处理情况、违法违规记录及处理情况、考核情况等信息。居间人档案应当自首次签署居间合同之日起至少保存20年。”等等。期货居间人制度已在我国实行多年，虽然《期货公司居间人管理办法(试行)》属于行业协会自律规则，且刚刚于2021年9月10日起才开始施行，但其是对期货公司应当承担的期货居间人管理主体责任的进一步总结性完善、细化及严格规范，在此之前，期货公司就应当负有上述基本的管理责任，履行基本的风险防控义务。

　　本案中，一审判决认定“对于S期货公司，其提供了张女士的风险评测结果、《普通投资者适当性匹配意见告知书》《期货委托理财特别风险提示及居间义务明示》《期货交易风险说明书》以及工作人员对张女士的开户验证视频等证据，前述证据显示在S期货公司向张女士提供期货经纪服务时，已了解张女士的投资者资格，并向张女士说明了期货交易的风险，S期货公司已履行了适当性义务”正确。根据2020年2月28日北京证监局对张女士的投诉作出的答复内容，未发现S期货公司及其工作人员存在张女士举报所提参与喊单、刷单行为的证据；张女士已书面确认期货交易手续费收取标准，其交易结算信息未见异常；经调取S期货公司留存记录，未见S期货公司存在违法违规行为；S期货公司存在未有效执行公司制度等行为。据此，虽然S期货公司的履约行为对于张女士期货交易损失的发生不具有直接因果关系，但S期货公司对期货居间人疏于管理，导致期货居间人陶某未履行“投资者适当性义务”；陶某任由他人利用其期货居间人的名义，向S期货公司介绍投资者，有违期货居间人诚实守信、勤勉尽责义务等行为的发生。因此，一审法院通过四个方面的详细分析论证，最终认定S期货公司未对期货居间人进行有效管理，S期货公司有能力且应当预见居间人未履行适当性义务会对投资者作出自主交易决策产生不利影响，仍放任居间人在开展居间业务过程中不履行适当性义务，故S期货公司具有一定过错，是正确的，S期货公司应承担相应的赔偿责任。

　　S期货公司关于一审判决认定S期货公司存在过错，张女士的经济损失和S期货行为之间构成法律上的因果关系，均系认定错误，并要求驳回张女士的全部诉讼请求的上诉理由，均不能成立，法院不予支持。

　　最终，法院依据分别对张女士、陶某及S期货公司存在的过错、过错的性质及大小、过错和损失之间的因果关系的分析，判决陶某赔偿张女士损失1931792.78元的30%，即579537.83元；S期货公司赔偿张女士损失1931792.78元的10%，即193179.28元。

　　本判决为终审判决。

　　本报将继续关注本案后续情况。

　　期货和衍生品法小贴士

　　即将于2022年8月1日施行的期货和衍生品法规定：

　　第五十条期货经营机构向交易者提供服务时，应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；提供与交易者上述状况相匹配的服务。

　　交易者在参与期货交易和接受服务时，应当按照期货经营机构明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。

　　期货经营机构违反第一款规定导致交易者损失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　第五十一条根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，交易者可以分为普通交易者和专业交易者。专业交易者的标准由国务院期货监督管理机构规定。

　　普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。

　　第五十六条交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以向行业协会等申请调解。普通交易者与期货经营机构发生期货业务纠纷并提出调解请求的，期货经营机构不得拒绝。